Il COVID 19 ha fatto un’altra vittima: l’udienza pubblica (e le relative garanzie processuali)

C’era un tempo nel quale il processo civile costituiva una pietra miliare dell’ordinamento, perché si trattava dell’insieme delle regole poste a presidio della tutela dei diritti per i cittadini. Parlare di queste regole significava discutere del come la giurisdizione dovesse essere applicata, il “come si fa” per avere un procedimento idoneo a pervenire al giusto risultato.

Le udienze da remoto, un problema da affrontare

Con l’emergenza epidemiologica, è passata in secondo piano l’esigenza di mantenere inalterato un tale assetto, dacchè quasi di mese in mese si è intervenuto sulle modalità di svolgimento delle udienze. Non a caso è passato poco dal D.L. 07.10.2020 n. 125, che ecco arrivare il D.L. 28.10.2020 n. 137 (altresì noto come decreto “ristori”), che nell’intenzione del legislatore è destinato a regolare misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia, sicurezza, ecc. Lasciano molto perplessi gli interventi sulle modalità delle udienze c.d. da remoto, ossia senza la presenza dei difensori e delle parti, addirittura sancendosi che queste si celebrino a porte chiuse.

Ora, siccome il giudizio civile è improntato alla trattazione orale, già si vede che tale disposizione contrasta con l’impianto del processo, intervenendo per di più sulla capacità di convincimento che ciascun avvocato difensore ritenesse di avere rispetto alla pronuncia invocata. Il carattere asettico della trattazione affidata al deposito di memorie non si concilia con la dialettica processuale che non è fatta di sola lettura, ma della attitudine soggettiva di convincere e trasmettere dei messaggi all’organo giudicante, nel precipuo interesse di poter accertare la verità dei fatti.

Ma non solo, si pensi ai procedimenti di separazione consensuale e divorzio congiunto per i quali è richiesta dalla legge la comparizione personale delle parti e che invece la deroga non avrebbe potuto far rientrare nel campo applicativo dell’art. 221 comma 4 del D.L. n. 347/2020 come viceversa ha inteso l’art. 23 del D.L. 137/2020.

Per eludere siffatta previsione, l’ultimo Decreto Legge ritiene necessario che le parti esprimano una rinuncia espressa al diritto a partecipare all’udienza nelle forme di cui al nominato art. 23 D.L. 137/2020, ma questa opzione – ove letta nel contesto dello stesso decreto – suona più come una “calda raccomandazione”.

A questo punto viene spontaneo riflettere sulle misure di corredo adottate tempo per tempo onde restringere il pericolo di contagio nelle pubbliche udienze, che vanno dai profili pratici (porte chiuse, finestre aperte, scrivanie distanziate, plexiglass dovunque, distanziamento e sanificazione delle mani) a quelli organizzativi (revisione dei ruoli, trattazione oraria dei singoli giudizi e quanto altro) per comprendere che, nella pratica, delle due l’una: o sono da sempre insufficienti oppure sono inutili.

La dilatazione dei tempi del processo

Ma l’aspetto più grave ricade sui cittadini, per i quali già da tempo la giustizia ha perso credibilità, ed oggi si trasforma nella possibilità di dilatare i tempi del processo senza coordinarne gli effetti con i principi del giusto processo costituzionalmente garantiti. A tutto questo, fa da contraltare la circostanza che il sistema giustizia da tali norme non goda – di fatto – di alcun vantaggio in termini di speditezza, ed il silenzio assoluto su come la giustizia in Italia si sia evoluta grazie alla loro applicazione, nel senso di ottenere quantomeno lo smaltimento del contenzioso pregresso, dato statistico su cui nessuno si è ancora intrattenuto.

Ancor più grave se si ipotizzasse (e si è ipotizzato) di tradurre analoghe disposizioni in ambito penale. Premesso che, allo stato, il processo penale da remoto non è in funzione, lo stesso, qualora fosse utilizzato, comporterebbe delle evidenti criticità in virtù della sua incompatibilità con le garanzie del giusto processo.

E, infatti, il nostro attuale sistema processuale risulta fondato sull’opzione democratica per la quale l’accertamento della verità processuale deve avvenire pubblicamente, nel contraddittorio tra le parti, attraverso le tecniche di esame e controesame, dinanzi a un giudice indipendente che deve decidere solo sulla prova così raccolta.

Con il processo da remoto, la macchina giudiziaria dovrebbe essere smaterializzata, con il giudice non più nella sua sede e le parti nei loro uffici o nelle loro abitazioni: la prova sarebbe così raccolta in un luogo virtuale, tradendo le regole fondanti previste dal nostro legislatore, le tecniche del contraddittorio, con l’evidente impossibilità per il giudice – ma anche per le parti nello svolgimento della loro attività – di cogliere quel complesso di comportamenti che costituiscono la comunicazione non solo verbale. In altri termini, un insieme di regole contrarie ai principi costituzionali del giusto processo. Il processo da “remoto” esclude il pubblico e la pubblicità dell’udienza, ma soprattutto elimina l’oralità e le garanzie processuali.

Il trattamento dei dati sensibili

Vi è, inoltre, un secondo ordine di problemi: lo svolgimento dell’udienza telematica comporterebbe l’indispensabile utilizzo di piattaforme private straniere, con la conseguente impossibilità di certezze sul trattamento dei dati sensibili.

Nondimeno, la problematica ha investito anche la giurisdizione tributaria, da sempre considerata la “Cenerentola” tra tutte le giurisdizioni e, ad oggi, ulteriormente mortificata. Passiamo brevemente in rassegna la novella normativa portata dal già citato decreto ristori, proprio perché la disamina letterale rende perfettamente idea di ciò che è stato fatto. Con l’articolo 27, si è prevista la possibilità di autorizzare le udienze con collegamento da remoto “ove le dotazioni informatiche della giustizia tributaria lo consentano e nei limiti delle risorse tecniche e finanziarie disponibili“. Se le dotazioni non ci sono, le udienze “passano in decisione sulla base degli atti“, salvo che almeno una delle parti insista con la richiesta discussione in pubblica udienza.

Fin qui, considerando lo stato di emergenza, ci si potrebbe anche stare, ammettendo dunque un  rinvio se la parte “insiste” per la discussione orale. Però c’è la ciliegina sulla torta (che rovina l’intera torta) laddove il comma 2 dell’articolo 27 recita: “nonostante si sia chiesta la discussione e non sia possibile procedere mediante collegamento da remoto si procede con la trattazione scritta” con facoltà del difensore di depositare “note scritte di trattazione” nel termine di 10 giorni prima dell’udienza. In altri termini, se anche insisti per la pubblica udienza, e questa non si può fare da remoto, amen: tutto avviene obbligatoriamente su base cartolare.

Suona anche un po’ come una presa in giro quella di dire “se il difensore insiste per l’udienza pubblica”, allora gli viene concesso di depositare “note scritte di trattazione”. E che udienza pubblica è?

Peraltro, l’udienza da remoto era già prevista nel nuovo processo tributario telematico, ma la sua attuazione concreta non è mai avvenuta. E questo il legislatore lo sa, non può ignorarlo. Ecco perché parlare di udienza da remoto durante il periodo di pandemia suona ancora più come una presa in giro. C’è da auspicare, poi, che questa strada che viaggia verso l’abbandono della trattazione orale non trovi meta nella riforma del processo tributario, ormai necessaria e finita sulla bocca (ma solo sulla bocca) di tutte le recenti legislature.